Salvador 2003,
“ Conceitos e sistemas jurídicos sempre se referem a outra coisa que não eles mesmos. Pela evolução e pelo exercício do direito, eles apontam para a condição material que define seu ponto de apoio na realidade social."
Michael Hardt & Antonio Negri, Império
“Enquanto o governo e as leis provêm a segurança e o bem-estar dos homens
reunidos, as ciências, as letras e as artes, menos despóticas e quiçá mais
poderosas, estendem guirlandas de flores às cadeias de ferro a que os homens
estão presos, neles sufocam o sentimento dessa liberdade original para
a qual pareciam ter nascido, fazem-nos amar a própria escravidão, e criam
o que se costuma chamar de povos policiados. A necessidade ergueu os tronos;
as ciências e as artes os consolidaram. Poderosos da Terra, amai os talentos,
e protegei os que os cultivam!
Jean-Jacques Rousseau, Discurso sobre as Ciências e as Artes
INTRODUÇÃO
I
Este trabalho ficaria em casa hibernando no computador, mas percebi que a conjuntura atual da luta contra a propriedade intelectual no país é radicalmente diferente daquela relativa “paz” de quando apresentei este trabalho na faculdade, e faz-se necessário levantar algumas vozes em contrário ao que está acontecendo, mesmo uma voz grave e baixa como a minha.
Está sendo articulada uma campanha generalizada contra o que se convencionou chamar de “pirataria”. No discurso inflamado de seus proponentes, não há a menor diferença entre o industrial que vende remédios falsificados e aquele que copia arquivos emepetrês da internet: ambos têm o mesmo potencial de dano à sociedade. Hoje mesmo o Ministro da Cultura apareceu na televisão destruindo milhares de CDs “piratas” e reclamando contra a “pirataria” de remédios, numa defesa puramente emocional e totalmente interessada da propriedade autoral na música (Gilberto Gil é um dos poucos artistas no Brasil do qual se pode dizer com tranqüilidade que vive de direitos autorais, pelo tanto que ganha) e numa confusão entre alvos (a “pirataria” musical e a “pirataria” de remédios) que não se pode dizer até que ponto é inocente. Da mesma forma, a batida de mais de 300 fiscais fazendários e cerca de 150 policiais federais à Galeria Pagé, no centro de São Paulo, indica que o cerco contra as ilegalidades como o contrabando e as violações de propriedade intelectual está sendo fechado.
Na verdade, a “inocência” do Ministro é questionável no seguinte aspecto: seu interesse na questão é mais profundo que uma simples questão monetária ou uma defesa contra os possíveis riscos de produtos adulterados, mesmo que não o aparente. É um interesse de manutenção de uma dominação de classe, que se caracteriza nos detalhes deste interesses aparentes, colocados para funcionar em seu devido contexto – coisa que um noticiário da Globo raramente faz, e quando o faz é em defesa de interesses bem distante dos interesses populares.
Um dos principais argumentos do discurso proprietário no campo intelectual foi justamente o perigo de dano causado pela “pirataria”, pelos produtos em desacordo com as regras de propriedade intelectual, por tudo aquilo produzido por outra pessoa além daquela autorizada pelo monopólio intelectual proprietário. Da mesma forma, o discurso proprietário ataca rádios comunitárias com o argumento – não verificado na prática – de que elas derrubariam aviões, de que elas desnorteariam ambulâncias, afundariam navios.
O que está em jogo é algo bem mais profundo que o controle sobre a qualidade de produtos, que é um dos argumentos usados pelo discurso proprietário. Ao se questionar a propriedade intelectual o que se ataca de fato, por um lado, é a própria possibilidade de auferir lucro do conhecimento, de colocar a cultura e as criações intelectuais num esquema capitalista de produção.
Um exemplo: o CD “genérico” – este é o nome carinhoso com que o apelidamos, eu e mais milhares, num reconhecimento simbólico de sua função real no jogo da apropriação da cultura – não seria realmente responsável por quase metade do mercado fonográfico brasileiro em 2003 se o CD “de marca” não fosse tão caro. A quantidade de direitos autorais que envolve a produção de um CD (direitos autorais pelas fotos do encarte, pela criação do encarte, pelas letras encartadas, pela foto ou pintura no CD, pela execução musical dos músicos de estúdio, pelos arranjos musicais, pela gravação, etc.), mesmo não sendo respeitada em sua totalidade pela indústria musical, é a desculpa para o encarecimento final de um CD. Os direitos autorais não são a principal causa de seu encarecimento: as planilhas de custo das gravadoras mostram coisa totalmente diferente, pois os direitos autorais efetivamente pagos raramente ultrapassam 5% do custo total declarado da produção de CDs – eles entram nos cálculos de custos com tributos (IPI, COFINS, FINSOCIAL, ICMS, etc.), descontos indevidos e outras artimanhas.
Mas o buraco é mais embaixo. Há outros flancos da propriedade intelectual atingidos pelos ataques que lhe são direcionados nos últimos tempos.
Realmente, a aquisição do CD “genérico” a preços mais baixos – inicialmente “coisa de gente pobre”, sinal de desprezo pela qualidade do produto, como naquele clássico argumento de economistas segundo o qual a qualidade dos produtos adquiridos aumenta de acordo com a renda do consumidor, num sinal distintivo de classes – foi adotada pela burguesia atingida pela pauperização dos últimos anos; tornou-se prática comum, em confronto direto com as construções do discurso proprietário sobre a baixa qualidade dos CDs “genéricos”, sobre possíveis danos aos aparelhos, sobre a violação dos direitos dos artistas. Todos os argumentos tecnológicos para conter o consumo dos “genéricos” se mostraram inadequados, verificaram-se falsos, e a burguesia esteve atenta a isso; restou apenas apelar para o senso de “justiça” em favor dos artistas.
De fato, a desconstrução prática dos argumentos proprietários tornou inviável o monopólio da especulação financeira sobre a criação intelectual, pois aquela ilegalidade da gravação de fitas e CDs antes tolerada – a pulso – pela indústria cultural foi generalizada, tornada normal diante da inviabilização da compra de CDs “de marca”: metade dos CDs ouvidos no Brasil não gera dinheiro para as Cinco Irmãs da indústria do entretenimento (Universal, Warner, EMI, Bertelsmann, Sony), pois são produzidos e postos em circulação por caminhos paralelos ao legal – e, conseqüentemente, não acionam os dispositivos que lhes garantiam o dinheiro por cada CD.
A indústria cultural não toleraria a normalização dessa ilegalidade justamente por intervenção daquela classe que, pela sua defesa da propriedade em nome do que era “justo” para os beneficiários do direito autoral, formava o principal apoio do discurso proprietário. Surgem os espetáculos de destruição massiva de CDs apreendidos: rolos compressores como que esmagam a ilegalidade sob suas toneladas, avisam a todos que o CD “genérico” é contra o “legal”; essa ilegalidade não será mais tolerada, pois chegou a limites que podem fazer romper o “equilíbrio” do sistema, que favorecia às Cinco Irmãs (Universal, Warner, EMI, Bertelsmann, Sony).
Isto não quer dizer que romantizo a “pirataria”: significa, imediatamente, que o destino daqueles R$ 5,00 pagos por um CD “genérico” não é mais nenhuma das Seis Irmãs, mas que o mesmo dispositivo de produção de dinheiro funciona para outros destinatários, agora para estes da mesma forma como funcionou antes para outros. Significa que os R$ 10,00 dados ao camelô por uma mochila não vão para nenhuma das maiores indústrias de vestuário esportivo (Nike, Adidas, Reebok, etc.), mas para outra indústria, ainda desconhecida. Que os R$ 50,00 dados por um videogame não vão nem para a SEGA, nem para a Sony, nem para a Nintendo, mas para alguma montadora escondida em algum canto do mundo. Uma nova indústria se faz sobre a caveira da outra, que reclama; a briga é de gente grande, e a arraia-miúda parece não ter interesse nenhum sobre isso. É possível mesmo que estes produtos chamados “piratas” sejam produtos realmente originais: é fato bastante divulgado que as principais indústrias de vestuário (Nike, Adidas, Reebok, The Gap, Tommy Hilfiger, etc.), de produtos eletrônicos (Intel, IBM, etc.) e outras mais preocupam-se atualmente em produzir sua marca e terceirizaram a produção para as chamadas maquiladoras ou ZPEs, como são conhecidas na América Central e Sudeste Asiático, respectivamente, os galpões de hiperexploração humana em que se produzem as roupas, videogames, computadores e outros bens consumidos na ilusão de que foram fabricados pelas empresas que lhes dão o nome. Estes produtos chegados por meio de contrabando não seriam também os produtos originais colocados no mercado sem o conhecimento das empresas cujas marcas ostentam?
Apesar desta hipótese ser bastante plausível, há outras coisas a se analisar. Esta briga entre indústrias pelo monopólio intelectual dos produtos nos interessa muito de perto; na verdade há, sim, grandes interesses para nós, que não somos industriais, nos destinos da propriedade intelectual e na participação ativa nessa briga. Podem parecer nebulosos, mas são suficientemente precisos, apesar da mistificação que é feita.
O atual interesse sobre a propriedade intelectual é essencialmente disciplinar; visa simplesmente estabelecer a necessidade de um controle difuso sobre as violações da propriedade intelectual. É materialmente impossível contar com fiscalização total dos órgãos competentes, governamentais ou civis, sobre todas as execuções de uma música, sobre todas as gráficas, confecções, laboratórios e serigrafias de fundo de quintal; sobre todas as fotocopiadoras, gravadores de CD e computadores; enfim, sobre todos os aparelhos que podem reproduzir objetos sujeitos a domínio intelectual. Há uma margem de desrespeito à propriedade intelectual que é suportável, um nível de ilegalidade que é perfeitamente tolerável pela indústria, que prefere manter sob controle ao invés de erradicar totalmente. Mas qual o limite de tolerância desta ilegalidade, se é que ele foi atingido realmente?
A figura da violação de um direito, de uma ilegalidade, envolve uma série de práticas que são propositalmente misturadas pelo discurso legalista para melhor combatê-las indistintamente, de forma a manter o privilégio de quem dele se aproveita. A violação de segredo industrial, a fabricação não-autorizada de produtos registrados, a produção de CDs “genéricos” em massa, são exemplos de práticas em que uma firma se bate contra outra para conseguir o mesmo efeito – lucro – com o menor esforço possível, em que a propriedade autoral é violada apenas para alterar a pessoa que se aproveitará dela. A cópia na internet de uma música, de um filme, de um clipe, de um livro; a fotocópia de um livro inteiro, a cópia colorida de um pôster; a reprodução serigráfica caseira de uma marca famosa em camisas baratas: estes são exemplos de uma situação da qual o CD “genérico” é a fronteira, na qual pequenas ações individuais dos usuários finais obtém cultura a preços muito reduzidos, muito inferiores, às vezes menos que a metade do preço original daquele objeto de cultura “pirateado”. A ilegalidade que cerca o funcionamento da propriedade autoral envolve, assim, tanto a ilegalidade de indústria contra indústria quanto a ilegalidade de consumidor contra indústria.
Embora a ilegalidade de indústria contra indústria resulte efetivamente em proveito para quem consome os produtos “pirateados”, como no caso dos inúmeros produtos piratas vendidos pelos camelôs da rua Coqueiro da Piedade, dos fundos do Colégio Central, da Nova de São Bento e da Barroquinha, ela não põe em jogo a propriedade imaterial, apenas modifica o destino de seus resultados econômicos; a ilegalidade de consumidor contra a indústria sim, essa assombra por romper os esquemas da propriedade imaterial. Há uma circunscrição dessa ilegalidade nos limites da cópia privada, uma cópia feita com uma quantidade de limites e restrições já descritas pelas leis de vários países, a do Brasil inclusive; mas esta ilegalidade encontra sempre novas formas de romper com a propriedade intelectual, de fazer com que a cultura possa ser gozada sem geração de lucro.
Em todo caso, as ilegalidades relativas à propriedade intelectual envolvem questões de classe: primeiramente, das classes desfavorecidas que se aproveitam da ilegalidade de indústria contra indústria para conseguir a preços mais acessíveis aquilo que não conseguiria se fosse respeitado o privilégio autoral, e em segundo lugar da classe um pouco mais favorecida que tem conhecimento das formas de ilegalidade de consumidor contra indústria e as praticam amplamente. Uma vez violada a propriedade autoral, cai por terra o papel de diferenciação entre classes que anteriormente era efeito também do monopólio autoral cai por terra, pois os símbolos distintivos de classe podem ser vistos com maior facilidade entre classes diversas; do office-boy ao mauricinho, as marcas se diluem, os sinas se difundem, deixam de ser caracteres distintivos de quem tem mais e quem tem menos. Fazendo paralelo novamente com o monopólio sobre o espectro eletromagnético: com as rádios comunitárias a burguesia perde parcela de poder sobre a circulação de produtos culturais, perde controle sobre que tipo de música vai ser difundida ou evitada.
A bombástica campanha contra as ilegalidades autorais reconhece todos estes elementos e os combate. Tem por fim recolocar estas ilegalidades dentro de limites aceitáveis. Tenciona difundir o controle sobre estas ilegalidades para além dos órgãos competentes de controle, governamentais ou civis, instaurar a disciplinariedade neste campo ou restaurar aquela que se perdeu, fazer com que haja um controle difuso e generalizado das ilegalidades para que a ordem e a normalidade – de conteúdo definido pelos destinatários dos proveitos da propriedade autoral – possa ser restaurada.
Assim, a inocência de nosso Ministro é providencial: ele usa os mesmos argumentos de sempre para manter a distinção entre classes através do domínio intelectual – não é à toa que propriedade e domínio são termos equivalentes no direito – e do monopólio industrial sobre a produção intelectual. Ele funciona, pelo seu carisma de artista, como um elemento a mais no reforço do discurso proprietário; este reforço da propriedade intelectual é, de fato, o fortalecimento de um dos elementos do domínio burguês sobre o nosso modo de viver. Tanto no domínio dos símbolos distintivos de classe, como roupas e estilos de música, quanto no monopólio sobre descobertas e invenções que também reforçam a desigualdade de classes, como a fórmula de um novo remédio ou um novo modelo de captação de água de chuva em áreas do sertão; tanto sobre produtos humanos, como um novo combustível ecologicamente limpo, quanto sobre a própria vida, como o cupuaçu, patenteado por uma empresa do Japão; a propriedade intelectual serve para distinguir quem pode e quem não pode usar coisas cujo uso por várias pessoas simultaneamente não implica em nada além da violação de um direito mantido através da pilhagem do patrimônio intelectual da humanidade, para dificultar a difusão de certos símbolos distintivos de classe, para fazer lucro sobre aquilo que é totalmente gratuito.
Eis o ponto em que a briga nos interessa: aproveitar o pega-pra-capar das indústrias para violar de todas as formas possíveis a propriedade intelectual, denunciar todas as formas de domínio intelectual como monopólio e separação de classes, integrar esta briga com todas as outras resistências e ataques contra o capitalismo para a construção imediata e urgente de outra forma de viver.
II
Este livrinho teve origem num trabalho de faculdade que teria sido relativamente fácil de ser feito se eu não fosse tão pretensioso e não gostasse tanto de ter trabalho para dizer o que parece óbvio. Ele trata apenas de parte da propriedade intelectual, mais especificamente do direito autoral: é aquele direito que faz da autoria uma função lucrativa e classificativa, que define quais obras culturais podem ser objeto de especulação financeira, que tipo de obra pode ser posta em circulação, como esta obra será circulada, de que classe essa obra vem e que classe ela identifica. Dentro da divisão geral dos assuntos do programa da matéria Direito Autoral e da Propriedade Industrial – estou dizendo! -- teria sido tudo muito simples: minha missão, de acordo com a expectativa do professor quanto a um sujeito que mal aparecia nas aulas e dormia – ou lia – naquelas em que aparecia, era apresentar algumas disposições preliminares de Direito Autoral, noções deste mesmo ramo do Direito, seu histórico e um seu conceito que se pudesse observar do quanto exposto. Simples. Daria um trabalho de umas dez páginas. Bastaria, reconheço, traçar uma linha sucessória de leis, atos, decretos, artigos e sua interpretação, e se quisesse enfeitar o trabalho juntaria algumas decisões judiciais, e nada mais.
Acontece que isto – tenho que ser sincero comigo mesmo e com quem vier a ler este trabalho – faria pouco sentido para mim. Leis não se alteram por sua própria vontade, nem têm uma história própria que se possa deslindar, salvo talvez quando os anais legislativos são a única fonte de conhecimento de que dispomos; o devir histórico daquilo que elas descrevem, a formação social-histórica dos conceitos que lhes informam, talvez possam dar pistas e apontar caminhos para uma investigação mais aprofundada de seu conteúdo, embora não afastem o caráter aproximativo e mesmo inexato de tais procedimentos.
Justamente por ser fragmento de um possível trabalho de maior monta, pois o professor tinha a boa idéia de recolher estes artigos numa revista, e por ter sido dividido o conteúdo do Direito Autoral para estudo e apresentação por várias equipes no transcorrer do semestre como forma de avaliação de estudos, o resultado final desta pesquisa parece mutilado, incompleto. Eu poderia ter complementado o trabalho com informações adicionais, mas na verdade preferi mantê-lo assim, fragmentário, para melhor satisfazer a minha intenção: instigar em quem leia este trabalho a curiosidade pelo assunto, tanto pela introdução de questionamentos atinentes ao conteúdo e formação social-histórica do Direito Autoral, quanto pela apresentação de curiosidades e atualidades da matéria.
Assim, tomei a liberdade de inverter a ordem de apresentação dada pelo professor, apresentando o histórico antes das noções, para que se possa perceber como estas surgem no próprio processo de estudo da criação do Direito. As disposições preliminares permanecem antes do histórico e das noções, para apresentar na História os caminhos conducentes ao conceito mesmo de Direito Autoral – que, como restará demonstrado, não é simplesmente o direito que protege o autor e suas obras contra qualquer tipo de “inimigo invisível”, mas sim o campo do ordenamento jurídico que estabelece normas de apropriação dos processos de produção e circulação de setores da cultura e, simultaneamente, cria privilégios para grupos especializados a partir de tal apropriação.
Daquilo que é o núcleo duro do Direito Autoral – não a proteção ao autor e à sua obra, mas a regulamentação da sua circulação e produção – percebi claramente o conflito entre os pólos pelos quais se dá o fluxo da cultura: os criadores (autores, intérpretes, executantes, etc.), a chamada indústria cultural (nas figuras dos mecenas, patrocinadores, produtores, gravadoras, estúdios cinematográficos, etc.) e os públicos (como demonstrarei, não se pode falar em um só público).
A configuração das normas de Direito Autoral, ao relegar um papel secundário aos públicos, presentes tão-somente na figura passiva do titular do domínio público, revela a natureza liberal deste ramo do Direito. Nascido, na forma como hoje o conhecemos, na virada do século XVIII para o XIX, o Direito Autoral mostra-se ultrapassado pelo confronto generalizado à comercialização da circulação da cultura (v. o Projeto GNU, por exemplo) e pelas novas tecnologias (diga-se Napster, Kazaa, Soul Seek, etc.), que permitem participação ativa dos públicos na circulação das obras e eliminam paulatinamente a necessidade do financiamento desta circulação por quem hoje o faz, ou ao menos alteram tais patrocinadores.
Se em algumas partes adotei a história da música como paradigma um tanto quanto forçado para o estudo da evolução do Direito Autoral foi por motivos fortes. A música é a mais presente das artes clássicas. Foi adotada com sucesso pela indústria cultural. Nem todos têm acesso ao teatro, ou freqüentam mostras de pintores famosos, ou compram esculturas; é raro encontrar quem tenha o hábito de ler um ou dois livros por mês, ou mesmo quem goste e saiba dançar bem. Entretanto, uma das primeiras providências de qualquer pessoa ao montar sua própria casa, mesmo quando alugada, é comprar um rádio e uma televisão, e mesmo alguns CDs, discos ou fitas de sua preferência. No trânsito, a música alivia o estresse; nas festas de largo, anima as multidões. A música, das atuais artes de difusão massiva, é a mais antiga, e é certamente onipresente; não requer habilidade outra para sua fruição além do sentido natural da audição e, apartados os casos patológicos, não há a quem deixe de agradar. Ademais, é no ramo musical onde se dão atualmente as maiores discussões relativas a violação de direitos de autor, pois as novas tecnologias libertam progressivamente os vários públicos musicais da necessidade dos “atravessadores” tradicionais para a fruição das obras de sua preferência – o que, hoje, é o terror dos produtores, gravadoras, etc. E, para ser sincero, é a minha arte preferida, à qual devo cada porcentagem de audição perdida; não faria sentido para mim escrever sobre pintura, escultura, teatro, etc., sem conhecimento de causa, ou baseado apenas no conhecimento de autores que eu mesmo não saberia como questionar ou autorizar.
Mesmo fragmentado e incompleto, espero que este trabalho seja de alguma utilidade para quem combate a propriedade intelectual e o resto da dominação de que ela é parte.
O Autor
1. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO AUTORAL
Antes de se começar qualquer trabalho destinado a público, especialmente
o público acadêmico, com muito maior rigor em se tratando de uma avaliação
a ser lida por um professor, deve-se dar algumas indicações do que se está
a explicar, demonstrar, expor, provar ou contestar. O tipo de discussão
a que me propus neste trabalho requer algum tipo de informação preliminar.
Faz-se necessário definir alguns conceitos que perpassam os argumentos
a se utilizar ulteriormente; do contrário, o quase-mês de pesquisa precedente
a este ensaio resultaria num trabalho de Sísifo.
Passos preliminares de uma linha de raciocínio, indicadores de uma opinião, esta exposição das disposições preliminares do Direito Autoral tem alguns objetivos precípuos: expor o cenário da tragédia a se desenrolar até o fim destas páginas e indicar os primeiros caminhos que levem à formação de um conceito de Direito Autoral que ultrapasse o senso comum jurídico a seu respeito.
1.1. A cultura
Cultura é, em si, um conceito muito amplo. Abrange a religião, o direito, a moral, a arte, a pedagogia... É a forma da afirmação de uma civilização no mundo, é um dos caracteres que permitem identificá-la. Há quem pense o que eu chamo de cultura, sob outra denominação (formação social-histórica), como “o complexo, ou melhor, o magma de significações imaginárias sociais, em e pelas quais ela se organiza e organiza seu mundo” (CASTORIADIS, 1985: 22), definido este “magma” como um amontoado informe de significações que não forma “conjuntos”, “hierarquias” ou quaisquer outras relações lógicas habituais, mantendo entre si apenas a simples relação transitiva de um ato de remissão (CASTORIADIS, 1985: 44). A cultura trata, então, de formar linguagens, redes comunicacionais, sentidos, significados, em torno dos quais e nos quais se institui o convívio humano.
A cultura dá forma e conteúdo ao chamado “mundo humano”; indica o que querem dizer certos gestos, idéias, coisas e percepções. Jamais estanca; está sempre em movimento, impingindo novos significados ao que se considerara estável e tradicional. Constitui-se ao se instituir, e não tem finalidade alguma, não se deixa reduzir por teleologias; existe, e só.
1.2. A produção da cultura
Assim como “só podemos captar o ser social-histórico da burguesia por referência a seu fazer, à sua atividade social-histórica” (CASTORIADIS, 1985: 40), captamos o ser social-histórico de outras classes, e também de povos inteiros, da mesma forma: por referência à criação contínua e cotidiana de sua cultura.
Mas a quem cabe a criação deste “magma de significados”, ou seja, a produção da cultura? A um grupo, uma só pessoa, todos os membros da sociedade? Responde-nos um conhecido autor russo:
“O homem cria este mundo histórico pela força de uma atividade que encontrareis em todos os seres vivos, que constitui o próprio fundamento de qualquer vida orgânica e que tende a assimilar e transformar o mundo exterior segundo as necessidades de cada um, atividade, conseqüentemente, instintiva e fatal, anterior a qualquer pensamento, mas que iluminada pela razão do homem e determinada por sua vontade refletida, transforma-se nele e para ele em trabalho inteligente e livre.” (BAKUNIN, 1988: 70)
Homem, aqui, é tomado enquanto indicativo da raça humana; mulheres também produzem cultura, isto é óbvio.
Temperando o racionalismo extremado deste discípulo eslavo de Hegel, há quem afirme o relativismo (FEYERABEND, 1982 & 1989) ou mesmo o caráter caótico da formação destes significados (BEY, 2001). De qualquer forma, “é a história de Roma que produz – material, jurídica e ontologicamente – os romanos, na mesma proporção em que são os romanos que produzem Roma. É pela história que os romanos acedem à sua qüididade” (CASTORIADIS, 1985: 23).
O conhecimento de um povo, ou mesmo de uma classe, é apreensível da sua experiência apenas pelo conhecimento do seu fazer cotidiano, da produção de sua cultura. Sem conhecermos a sua história, ou ao menos alguns seus fragmentos, é impossível dizermos qualquer coisa que lhe seja realmente associada.
1.3. Produção cultural e especialização
É possível que se diga isto em termos genéricos; entretanto, o que estamos por confrontar é a produção de certos setores da cultura, notadamente as artes e as ciências. Aplica-se a mesma regra de conhecer o fazer artístico, o fazer científico de uma civilização; verifica-se, entretanto, a compartimentalização desta produção, a separação de seus criadores em especialistas, a quem, a princípio, caberia produzir determinado tipo de cultura. A arquitetos e engenheiros, caberia projetar casas (peões-de-obra as constróem), a médicos e rezadeiras curar, a pianistas tocar piano, a web designers projetar sítios de internet... a lista é infinita.
Reconheça-se o que existe; mas saiba-se criticá-lo quando manifestamente impróprio. FEYERABEND (1982: 101-105) apresenta evidências do pouco proveito que se tira da especialização das atividades. Grande parte das novidades surgidas em várias áreas do conhecimento – a teoria da relatividade, inclusive – resultam da atividade de amadores, não de especialistas ; a quantidade de respostas cientificamente válidas e perfeitamente exeqüíveis para o mesmo problema indica o caráter político dos consensos em torno de soluções encontradas (o autor trata do caso particular da ciência, mas isto aplica-se a qualquer área da cultura); os especialistas dependem, por força da especialização e da quantidade de argumentos clássicos a ela imanentes, mais de boatos e rumores que de conhecimento legítimo; e assim por diante.
1.4. A circulação da cultura
Além das inúmeras linguagens formadas no formar da cultura, pode-se dizer que toda cultura produzida em sociedade circula por canais produzidos por esta mesma linguagem. A partir do momento em que há relação intersubjetiva, contato humano, diálogo, valoração, aprovação, rejeição, especulação, modificação de meio ambiente, produção de significados, em suma, tudo o que contribui para o que há certo tempo se convencionou chamar de dispositivo ou agenciamento , há circulação de cultura entre os vários participantes de um grupo. A produção e a circulação da cultura, embora possam constituir momentos distintos, invariavelmente se confundem; um grupo de teatro de rua que lide com improviso cria ao mesmo tempo em que comunica. No dizer de MEMMI em relação à literatura, “para o autor é tão importante o que diz como a forma de o dizer” [1977: 425]; esta forma acabará por condicionar a circulação produzida.
A circulação da cultura, às vezes, passa também pelas mãos de especialistas, valendo-lhes as mesmas críticas anteriores.
2. HISTÓRICO DO DIREITO AUTORAL, PRIMEIRA PARTE
Estaca zero. Aqui inicia-se um tour de force (com o perdão da hipérbole)
pela formação do Direito Autoral como o conhecemos – ou ao menos até o
ponto atingido pela doutrina jurídica, que não ousa ultrapassá-lo nem ao
sonhar que sonha. É possível que nada se diga de tão novo ou chocante;
não obstante, faz-se necessário repisar estas noções já tão conhecidas
em prol da melhor compreensão do que se exporá adiante.
2.1. Histórico da autoria moral: a autoria ganha importância
Como veio a surgir o Direito Autoral? Qual o seu fundamento? Como veio a se constituir o status proprietário da criação cultural?
É certo que, durante séculos, pouco importou saber de um “dono” das grandes obras culturais das civilizações; são ignoradas as autorias da epopéia de Gilgamesh, do Mahabharata e do Ramayana, da Ilíada e da Odisséia (Homero é figura mitológica ou simples compilador), do Popol Vuh, do I Ching, da Bíblia e do Alcorão, das lendas do Graal e do ciclo artúrico, do Orlando Apaixonado e do Orlando Furioso (Ariosto foi outro compilador), de Gargantua e de Pantagruel. Mesmo a Arte da Guerra, texto clássico chinês sobre estratégia militar hoje adotado por marqueteiros e administradores pelo mundo afora, passou por processo semelhante de revisão e compilação, tornada impossível a identificação de um texto original, salvo pelas lendas e histórias a respeito de Sun Tzu – seu, digamos, “autor”.
Seria a imputabilidade da autoria das obras sinal da transformação de uma sociedade dita tradicional na chamada sociedade histórica? É uma resposta que não nos cabe dar no momento. O que se pode perceber, de imediato, é a alteração na circulação e produção da cultura. Nas sociedades em que não existe a função autor – expressão de FOUCAULT [199-] a ser melhor explicada adiante – as obras são criadas e recriadas a todo o tempo por seus membros, pelos detalhes adicionados por um e outro, pelas modificações cotidianas das tradições. FOUCAULT reconhece ter havido período da história em que "textos literários [...] eram recebidos, postos em circulação e valorizados sem que se pusesse a questão da autoria; o seu anonimato não levantava dificuldades" [199-: 47-8]. As obras, neste período, são “felizes produtos de um amplo processo de mistura e combinação, re-escritura e transformação, isto é, de ‘plágio’, unido a uma livre difusão e a exibições diretas.” (WU MING 1, 2002: 4) Seu fluxo é livre; qualquer um pode contar uma história através da palavra, dança, pintura, representação, etc.., sem que ninguém o impeça, e a própria forma de contar varia a cada momento.
A paternidade e a integridade, elementos essenciais da autoria, são um primeiro obstáculo à circulação e produção da cultura. Pensemos no exemplo grego; Os Trabalhos e os Dias, ou mesmo a Teogonia, não podem mais circular pela sociedade como obra cultural sem a aposição imediata do nome de Hesíodo, sem que se diga quem é o pai destes versos, que não poderão jamais ser alterados depois fixados de por ele. Mesmo quando não há indicação da sua autoria, como quando Platão faz com que vários personagens de sua República os recitem, aos versos destas poesias já fora imposto o caráter da integridade – que significa a impossibilidade da sua alteração posterior –, o que os torna reconhecíveis a um estudioso atento. Apenas a Hesíodo se permitiu ser criador de Os Trabalhos e os Dias e da Teogonia; ninguém mais pôde “brincar” com seus versos.
Em Roma também já haviam rudimentos de Direito Autoral. O livreiro, que podia trabalhar para terceiros ou expor obras de seus clientes, e o copista, primeira “máquina” de reprodução de obras escritas, formavam um incipiente – e minúsculo, dado o grau de analfabetismo – mercado editorial, que permitiu a preservação de várias obras que nos chegaram, como o Satiricon de Petrônio. Sabe-se que a figura do plagiator, ou aquele que copiava e se utilizava economicamente da obra de outrem sem autorização, era do conhecimento dos romanos. Eram-lhe cominadas penas severas, às vezes extremadas, como a amputação de mãos (GUEIROS JR., 2000: 28). Ei-las novamente, a paternidade e a integridade, a imbricarem-se e organizarem-se enquanto bloqueio de nosso prazeres artísticos...
2.2. A “função autor”
Assim manifestou-se a autoria em seus primórdios. É preciso, entretanto, indagar sobre o papel da autoria em nossa sociedade; dentre tantos, Michel FOUCAULT [199-] é o autor que melhor responde a tal indagação, por trazer algumas observações específicas e pertinentes sobre o que denomina função autor.
Como visto, FOUCAULT [199-] reconhece que, durante algum tempo, os textos literários eram recebidos, postos em circulação e valorizados sem que se pusesse a questão da autoria, à exceção dos textos científicos que, na Idade Média, eram reconhecidos como portadores de uma verdade apenas em função do nome de seu autor.
Mas qual a importância real de uma autoria, do que ele chama de função autor? Para que serve?
Reconhecendo ser possível “imaginar uma cultura em que os discursos circulassem e fossem recebidos sem que a função autor jamais aparecesse" [FOUCAULT, 199-: 70], o pensador francês sugere que "a noção de autor constitui o momento forte da individualização na história das idéias, dos conhecimentos, das literaturas, na história da filosofia também, e na das ciências" [199-: 33]. Segundo ele, "os textos, os livros, os discursos começaram efetivamente a ter autores (outros que não personagens míticas ou figuras sacralizadas e sacralizantes) na medida em que o autor se tornou passível de ser punido, isto é, na medida em que os discursos se tornaram transgressores". Antes disso, "o discurso não era um produto, uma coisa, um bem; era essencialmente um ato". [199-: 47-8]
Em outro campo, amoldava-se a autoria por outras razões. A partir dos séculos XVII e XVIII, os discursos científicos passaram a ser reconhecidos apenas quando resultavam de verdades já estabelecidas e sistematicamente demonstradas, ou quando insertos em sistemas teóricos e metodológicos organizados. Hoje talvez seja possível afirmar que a função autor é predominantemente literária, artística, enquanto na ciência, o texto resulta do trabalho de pesquisa em equipe, no qual a autoria e as citações têm a função de permitir traçar a genealogia do próprio texto e de seus autores; ou seja, permitem a verificação e a validação dos métodos empregados e dos resultados alcançados.
Assim, a função autor é "uma função classificativa; um tal nome permite reagrupar um certo número de textos, delimitá-los, selecioná-los, opô-los a outros textos" [199-: 44-5]. O vínculo que liga o nome de um autor à sua obra é bem diferente daquele entre seu próprio corpo, individualidade, e seu nome próprio. Indica o modo de ser singular de um certo conjunto de discursos, agrega um certo valor à obra que tutela.
Eis, em essência, o que será de interesse para a patrimonialização dos direitos autorais, próximo passo no seu desenvolvimento.
2.3. Histórico da patrimonialidade autoral: a autoria gerando dinheiro
Foi possível até agora reconstituir pequenos traços da origem dos direitos morais de autor, dos direitos do autor à paternidade, integridade e ineditismo de sua obra, inalienáveis e irrenunciáveis; quanto aos direitos patrimoniais advindos da autoria, o que se pintou foi uma paisagem completamente diferente. À parte os exemplos da Antiguidade, de cujas formações social-históricas dispomos apenas de uns que outros fragmentos documentais e muita confusão reconstitutiva, o fenômeno da patrimonialidade autoral, tal como o conhecemos, é bastante recente na História, ou ao menos não foram encontradas provas de sua existência anteriores a um dado momento histórico. Em sua vertente européia, da qual o adotamos por força da colonização portuguesa , seu marco zero, de fato, é – nisso concordam os autoralistas consultados – a invenção da imprensa por Gutemberg, em 1445 (BITTAR, 1992; SILVEIRA, 1998: 14; GUEIROS JR., 2000: 29). Um marco técnico; mas qual vem a ser a conveniência de adotá-lo – e por que logo a ele? Outras formas de reprodutibilidade técnica da arte já não eram conhecidas ? E mesmo muitas autorias dos primórdios da modernidade, dadas como certas, não são sabidamente falseadas ?
A imprensa, certamente, não foi eleita como marco por ser a primeira forma de reprodução massiva de uma mesma obra. Mas o que justifica tantos autores tomarem-na como marco histórico do surgimento dos direitos autorais? Existem duas explicações possíveis. A primeira é que somente a partir dela cresce em importância a distinção entre o corpus mechanicum e o corpus misthycum da obra – ou seja, entre “os suportes materiais físicos que as possam portar para serem percebidas” e “o produto incorpóreo e imaterial do autor” (GUEIROS JR., 2000: 42). A partir da imprensa, a aura da obra de arte sofrerá sucessivos ataques da tecnologia de reprodução, sua autenticidade terá seu status alterado. À unicidade e durabilidade da obra copiável contrapôs-se a transitoriedade e a reprodutibilidade da obra feita para reprodução. Um exemplar do Discurso da Servidão Voluntária é valorado de forma completamente diferente da Vênus de Milo, do Discóbolo, dos vitrais de Notre-Dame ou do Moisés de Michelângelo Buonarroti; ele é valorado não pelo fato do artista mesmo ter-lhe alterado a forma com as próprias mãos, mas tão-somente por conter sua idéia e servir-lhe de veículo – ou seja, seu valor é convencionado única e exclusivamente por seu corpus misthycum. É possível afirmar o mesmo das obras anteriores? Sim, com reservas. Para citar outro exemplo, enquanto uma cópia da Última Ceia de Da Vinci – destas que empoeiram na sala de algumas casas de remediados – não tem o mesmo valor que seu original, a quem importam os manuscritos da Utopia de Thomas More? Ou os garranchos de Camões, as garatujas de Gil Vicente? O tempo, convenciona-se, deu-lhes valor de culto , embora não o tivessem à época de sua publicação; este mesmo valor era essencial à pintura e à escultura coetâneas.
Esta mudança de paradigma talvez justifique a adoção da imprensa como início convencionado do Direito Autoral moderno, mas há outro fato de interesse, cerne e motor da segunda explicação. A princípio, os autores não tinham direito algum sobre suas obras; existiam tão-somente os chamados privilégios de impressão , que garantiram aos editores e impressores direitos de propriedade sobre as obras que publicavam, transmissíveis per secula seculorum a seus sucessores. Os autores “nada recebiam além um primeiro e minguado pagamento, tratado com os editores” (GUEIROS JR., 2000: 30). Pense-se, como um exemplo do meio de sobrevivência do autor em tais tempos, no caso de Erasmo de Roterdam, autor de Elogio da Loucura, cuja ocupação principal era o sacerdócio. Nos vários cargos diplomáticos de Nicolau Maquiavel. Ou na vida errante e penosa do “mancebo pobre” Luís de Camões. Outro personagem célebre por seu ganha-pão extra-autoral, embora mais distanciado desta época, é Johann Sebastian Bach: relativamente obscuro como compositor em vida, mantém-se e à sua família por ser renomado organista e especialista em órgãos, ocupando ocasionalmente alguns cargos remunerados, como o de mestre de música do duque de Weimar, Kapellmeister na corte de Cothen, cantor de Leipzig... Os musicólogos não divergem do fato de suas composições, mesmo as mais belas, terem sido feitas para serem tocadas uma ou duas vezes (CANDÉ, 1982: 71-76; WISNIK, 1999: 132; CARPEAUX, s/d: 66-82). É perfeitamente plausível que muitas partituras de suas obras, escritas na sexta ou sábado para serem tocadas num domingo para os beatões e carolas de Leipzig, tenham servido de embrulho de pão na segunda ou terça...
À imprensa é dada tamanha importância por propulsionar uma mudança de paradigma, por abrir as comportas da difusão de saberes anteriormente restritos a pequenos territórios; a ampliação do comércio regional, nacional e internacional permite a venda de livros em grandes tiragens, enriquecendo os editores, únicos a dispor de privilégios patrimoniais sobre o comércio cultural. Os autores percebem a mudança e exigem seus (novos) direitos. O conflito está armado; como demonstra DE MATTIA, citado por HERNANDEZ:
“Só a reação aos autores ao monopólio (sic) estabelecido em favor dos editores poderia ter tido a força de desencadear um processo reivindicatório que culminaria na Inglaterra, no início do Séc.XVIII, e na França, nos fins do mesmo século, com o aparecimento e reconhecimento do direito de autor.” (2001: 13)
Os autores querem sua fatia do bolo, e irão às últimas para consegui-la. O movimento reivindicatório é claro, mas o momento a partir do qual os autores passam a dispor de privilégios econômicos sobre suas obras é controverso. O Copyright Act de 1709, mandado publicar pela rainha Ana da Inglaterra, é unanimemente indicado como a primeira norma jurídica de origem estatal a tratar do assunto, embora os autores divirjam quanto a seus efeitos (BITTAR, 1992: 31; GUEIROS JR., 2000: 30). Apesar de primogênita, ela e suas similares dinamarquesa (1741) e norte-americana (Federal Copyright Act, de 1790) não recebem por parte dos autoralistas o mesmo tratamento privilegiado, quase reverente, dispensado às leis francesas de 1793 relativas à representação de obras dramáticas (13/01/1793) e ao direito de reprodução do escritor, músico, pintor e desenhista (19/07/1793). Talvez o fato do Copyright Act agir apenas sobre trabalhos impressos influa nesta preferência, mas trata-se de uma incógnita. É neste momento que o termo “privilégio” de autor é substituído pelo eufêmico “direito” de autor; talvez uma forma encontrada pelos revolucionários franceses de rejeitar a carga de realeza presente num “privilégio”, mesmo mantendo-o sob o nome de um “direito”... Deve-se esta mudança à atuação do advogado Héricourt no conflito entre os livreiros de Paris e do interior (BITTAR: 1992: 32). Eis a posição de Le Chapelier, um dos envolvidos na criação destas leis:
“A mais sagrada, inatacável e, se posso dizê-lo, a mais pessoal de todas as propriedades é o trabalho escrito, o fruto dos pensamentos do escritor. [...] é extremamente justo que homens que labutem no campo do pensamento gozem de certos frutos de seu trabalho, durante sua vida e por muitos anos após sua morte, e a ninguém será permitido, sem seu consentimento, tirar vantagem do produto de seu gênio.” (FACHY & ROCHELANDET, 2000: 37-38)
Este é o argumento da eqüidade da patrimonialidade autoral, fraco frente à necessidade coletiva de desfrute dos bens culturais. Seu verso é o argumento da eficiência, segundo o qual a patrimonialidade autoral é devida como incentivo à produção intelectual; como demonstram FACHY & ROCHELANDET (2000: 38), existem outros motivos pelos quais se criam objetos culturais (disseminação das próprias idéias, reconhecimento, etc.), além de outras formas de incentivo à produção cultural nitidamente superiores à atribuição de direitos aos autores (legislação social, incentivos fiscais, subsídios, etc.). O caso da invenção da fotografia é exemplar: após cinco anos de pesquisas, Niepce e Daguerre chegaram simultaneamente à invenção da fotografia; por força das dificuldades dos inventores em patentear sua descoberta, o Estado indenizou a ambos e colocou a obra em domínio público (BENJAMIN, 1987: 91).
O jurista inglês S. M. STEWART, citado por GUEIROS JR., apresenta outros dois argumentos em prol da patrimonialidade dos direito autorais:
a) a razão cultural: “obras intelectuais formam um patrimônio cultural
de qualquer nação ou comunidade e devem ser estimuladas e apoiadas pelo interesse
público, na direção da formação e na manutenção das culturas nacionais” (2000:
467);
b) a razão social: “a divulgação e a comunicação de obras intelecutuais ao
grande público gera um vínculo entre classes sociais diferentes, bem como
grupos raciais, auxiliando a manter a união da comunidade e conferindo aos
autores uma responsabilidade social” (2000: 467).
Os estudos da Antropologia e da Etnologia podem dar melhores indicações a respeito da coesão de culturas desprovidas da função autor.
Todos os argumentos que nos apresentam autores e indústria cultural em favor da propriedade autoral são falhos e insustentáveis, mas é do que dispõem... De qualquer forma, não é uma resposta teórica para o problema o que se propõe: como veremos adiante, os próprios processos de produção da cultura encarregam-se de modificar o status proprietário do autor, como também há movimentos sociais difusos, informes e desorganizados no sentido da alteração deste status (ORTELLADO, 2002: 13).
Assentou-se, não obstante a pouca força de seus argumentos constituintes, a base do Direito Autoral moderno. À paternidade e integridade das obras foram adicionadas a fruição material, causada pela simples manifestação da obra no mundo material, e a proibição do uso inautorizado da obra.
A partir de então, estabeleceu-se esta segunda barreira à produção e circulação da cultura. Antes, a obra perdera a sua mutabilidade em prol da integridade, e a paternidade suplantara a antiga autoria difusa; agora o uso e a fruição da obra restringiam-se àqueles preenchedores das condições exigidas pelo autor – que, sabe-se, é “apenas” uma questão de preço. Assistiu Um Inimigo do Povo não o admirador de Ibsen, mas aqueles em condições de pagar pela entrada nos teatros; igualmente, estudou os seis volumes d`As Origens da França Contemporânea de Hippolyte Taine quem conseguiu comprá-los, ou ao menos conheceu alguém em condições de fazê-lo e tomou-os em empréstimo -- para mantermo-nos, ainda, no paradigma de respeito à legalidade...
E assim fechou-se o cerco autoral e editorial à livre produção e circulação da cultura no Ocidente.
3. RELAÇÃO DO DIREITO AUTORAL COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
Um instante, maestro: a natureza preliminar deste trabalho exige seja feita
a devida comparação entre o Direito Autoral e outros ramos do Direito vizinhos
a ele, com exemplos; as implicações dos entrecruzamentos aqui expostos
atingem diretamente a formação e o exercício dos direitos autorais, servindo-lhes
de guião.
3.1. Direito Autoral e Direito Constitucional
Por incrível que pareça, é a relação mais próxima possível. As menções constitucionais ao direito dos autores a privilégios econômicos sobre suas obras surge com a Constituição norte-americana de 1789, que diz, no artigo referente aos poderes do Congresso:
“Artigo I. (...) Seção 8. - O Congresso terá poder (...);
De promover o progresso da ciência e das artes úteis, assegurando por espaços limitados de tempo a autores e inventores o direito exclusivo aos escritos e descobrimentos respectivos;” (SYRETT (org.), s/d: 86)
A Constituição norte-americana foi seguida pela Declaração de Direitos da Revolução Francesa. Antes do estabelecimento destes direitos, como visto, só existiam privilégios de impressão e legislação esparsa.
Os privilégios dos autores sobre suas próprias obras foram elevados à categoria de direito humano fundamental, e como tal foram recepcionados pela Declaração do Direitos do Homem da ONU:
“Artigo XXVII
1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios.
2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor. ” (ONU [1946])
Nossa história constitucional registra menções a este privilégio autoral em todas as nossas constituições. Em todas elas percebe-se o status de direito fundamental adquirido pela parte moral dos direitos autorais, pois os artigos em que foram inseridos os privilégios de autor são os atinentes aos direitos e garantias individuais dos cidadãos.
Vejamos a primeira delas, da Constituição do Império :
“Art. 179. (...) XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas,
ou das suas produções. A Lei lhes assegurará um privilégio exclusivo temporário,
ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela
vulgarisação.”
Não se distinguiam, à época, o inventor e o autor; o direito autoral cuidava simultaneamente de invenções e obras artísticas.
A primeira Constituição da República, posterior à adoção de legislação ordinária sobre o assunto (Lei 496, de 1.º de agosto de 1898), apresenta esta distinção:
“Art. 72. (...) § 26. Aos autores de obras litterarias e artisticas é garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecanico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.”
A primeira Constituição da era Vargas traz disposição semelhante:
“Art. 113. (...) 20) Aos autores de obras literarias, artisticas e scientificas é assegurado o direito exclusivo de reproduzil-as. Esse direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar.”
Os autores de obras científicas passaram a ser titulares dos direitos sobre suas obras; como se pôde ver, a Constituição anterior garantia privilégios apenas a autores de obras literárias e artísticas. Outra inovação também é a indefinição do meio de reprodução da obra. Já sendo conhecidos outros meios de reprodução serial de obras culturais, como o cinema e o rádio, seria complicado para o legislador listá-los por completo, pelo que certamente preferiu abandonar a definição de meios de reprodução.
A Constituição de 1937 é a única que não trata do assunto.
O privilégio autoral volta à esfera constitucional brasileira em 1946:
“Art. 141. (...) § 19. Aos autores de obras literárias, artísticas ou científicas pertence o direito exclusivo de reproduzi-las. Os herdeiros destes autores gozarão dêsse direito pelo tempo que a lei fixar.”
Disposição semelhante à anterior, sem inovações. A mudança de “transmissão” para “gozo” não trouxe maiores questionamentos, nem alterou o sistema de proteção.
A Constituição “de exceção” que regeu o ordenamento jurídico nacional nos anos de chumbo da ditadura militar dizia:
“Art. 150. (...) § 25. Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Êsse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar.
A inovação, aqui, é que aos autores não cabe apenas reproduzir suas obras, mas utilizá-las, de forma mais ampla.
Nossa Constituição atual amplia o rol das possibilidades de utilização
da obra, e assegura algumas proteções adicionais:
“ Art. 5.º. (...) XVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar.
XVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem
ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;”
Surgem na tradição constitucional brasileira a proteção a obras coletivas, a proteção à imagem e à voz e o direito de arena, e o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras pelos autores é transformado em cláusula pétrea.
As várias constituições, percebe-se, tratam apenas da parte patrimonial dos Direitos Autorais; os direitos autorais morais, não foram ainda contemplados por texto constitucional algum no país, gerando a indignação de autores como BITTAR (1992: 26-41), que afirma “inexistirem razões, tanto científicas, quanto históricas ou metodológicas para esta divisão”, e chega a propor um novo texto a se constitucionalizar:
“São assegurados aos autores de obras literárias, artísticas e científicas direitos morais e patrimoniais, estes consubstanciados na exclusividade para a utilização econômica da obra. Estes direitos são transmissíveis por herança, pelo tempo que a lei dispuser.”
Ressalte-se que a propriedade autoral, constitucionalmente garantida, submete-se, como qualquer outra, à função social de que trata o art. 5.º, XXIII da Constituição em vigor. Efeitos desta garantia poderão ser vistos em momento posterior deste trabalho.
3.2. Direito Autoral e Direito Civil
O Direito Autoral é, em parte, um desenvolvimento do estatuto civil da propriedade, aplicado a obras do intelecto humano. A parte patrimonial do Direito Autoral é considerada como direito real, móvel e menor (GUEIROS JR., 2000: 31).
3.3. Direito Autoral e Direito Penal
O Direito Penal é, o mais das vezes, sancionador, e não constitutivo; apenas sanciona violações a direitos definidos em outros ramos do Direito. Sua relação com o Direito Autoral é semelhante, pois comina penas a quem viole direitos definidos em normas autorais, nada criando neste ramo. É acessório, e segue a evolução de cada ramo particular do Direito.
Nossa legislação penal, quanto à incriminação de violações a direitos autorais, é pioneira na América Latina; já o Código Criminal do Império (Lei de 16/12/1830) instituía o crime de contrafação:
“Art. 261. Imprimir, gravar, litografar, ou introduzir quaisquer escritos
ou estampas, que tiverem sido feiras, compostas, ou traduzidas por cidadãos
brasileiros, enquanto estes viverem e (dez) 10 anos depois de sua morte,
se deixarem herdeiros:
Penas: de perda de todos os exemplares para o autos, ou tradutor, ou seus
herdeiros, ou a falta deles, de seu valor e outro tanto, e de multa igual
ao tresdobro do valor dos exemplares.” (BITTAR, 1992: 86)
Note-se que o prazo de 10 anos era o mesmo dado aos lentes das Faculdades de Direito de Recife e São Paulo para gozo de privilégio exclusivo sobre suas obras pela lei que criou estes cursos, de 11 de agosto de 1827. Faltam mais elementos, mas esta coincidência não parece ser acidental, e a combinação dos dois dispositivos legais forma o primeiro sistema brasileiro de proteção a direitos autorais.
O Código Penal posterior (Dec. 847, de 01/10/1890), sob o título “propriedade imaterial”, amplia o rol de condutas penalmente relevantes, descritas em seus artigos 342 a 350.
O Código Penal atual (Dec.-lei 2.848, de 07/12/1940) especializou ainda mais a vigilância penal sobre condutas, dedicando um título inteiro à matéria (“Dos crimes contra a propriedade imaterial”). Acompanhando o desenvolvimento internacional do Direito Autoral e seus desmembramentos, o título foi dividido em quatro capítulos , dos quais hoje só o primeiro vige, revogados os outros pela Lei 9.279/96 – cuja análise foge ao nosso assunto.
3.4. Direito Autoral e Direito Administrativo
Houve tempo em que a percepção das vantagens econômicas conferidas pelos direitos autorais era fiscalizada por um órgão estatal, o Conselho Nacional de Direito Autoral – CNDA, autarquia. Extinto o Conselho, o Direito Autoral só se relaciona com o Direito Administrativo no momento do registro da obra, nas formas da lei.
3.5. Direito Autoral e Direito da Propriedade Industrial
São ramos irmãos do Direito. Tratam de objetos que derivam da mesma origem e, genericamente falando, protegem e disciplinam o mesmo bem jurídico: a propriedade imaterial. Distinguem-se pelo fato da criação industrial objetivar a utilidade, a aplicação técnica, enquanto a criação de autor visa atender a interesses e gostos estéticos (SILVEIRA, 1998).
4. PERÍODOS DA PROTEÇÃO AUTORAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Para que melhor possamos configurar a paisagem legal do Direito Autoral brasileiro,
é preciso, ao menos, saber quais as leis que o instituem e informam; não
apenas a lei de agora, mas todas as suas predecessoras. Em se tratando
de um trabalho jurídico, o esquivar-se a tratar de leis é tomado por falta
de conhecimento e fuga do tema, pelo que segue abaixo um rápido estudo
sobre a história legislativa do Direito Autoral brasileiro.
4.1. Sistematizações já realizadas
GUEIROS JR. (2000: 32) divide a história das legislações autorais brasileiras em quatro: o primeiro, iniciado com a lei de 11 de agosto de 1827 que criou os cursos jurídicos no Brasil, até o Código Civil de 1916; o segundo, do Código de 1916 à Lei 5.988/73; o terceiro, desta Lei de Direitos Autorais até a publicação da Lei 9.610/98; e o quarto, correspondendo à atualidade, a partir do início da vigência desta lei autoral mais recente. BITTAR (1992: 33) indica a Lei 496, de 1.º de agosto de 1898, como sendo a primeira lei autoral brasileira, o que complicaria adotar a periodização sugerida. GUEIROS JR. menciona a Lei 496 de 1898 em outra parte de seu livro, demonstrando conhecer sua existência; como não a indicou como marco de um período, é como se esta não tivesse, para ele, importância histórica. Ora, BITTAR, como mostrarei em momento oportuno, chega a preferir a sistematização desta Lei em desfavor daquela empregada no Código Civil de 1916; por via das dúvidas, e na falta de uma cópia desta primeira lei autoral brasileira para exame e comparação , adotei-a, também, como marco de um período legislativo.
4.2. Uma sistematização
A partir dos dados conseguidos, pode-se arriscar uma sistematização dos sistemas de proteção legal infraconstitucional dos direitos autorais no Brasil.
4.2.1. Primeiro período
O primeiro período legislativo começa, de fato, com a Lei que criou os cursos jurídicos no Brasil, que diz em seu art. 7.º:
“Os lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, contanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela Nação. Estes compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente, submetendo-se, porém, à aprovação da Assembléia Geral, e o governo os fará imprimir e fornecer às Escolas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra, por dez anos.” (BITTAR, 1992: 86)
É a primeira menção na legislação nacional à proteção de obra, e não de invenção. O primeiro período de proteção a privilégios de autor, no Brasil, foi de dez anos.
O Código Criminal do Império, como ressaltado anteriormente, articulava-se com a Constituição Imperial e esta Lei num primeiro e rudimentar sistema legislativo de proteção a privilégios de autor, pelo mesmo prazo de dez anos. O que não quer dizer que não se quisesse promulgar lei específica sobre o assunto desde muito cedo. Desde 1856 aponta BITTAR (1992: 88-89) os seguintes projetos de lei:
“a) de Aprígio Justiniano da Silva Guimarães (11.8.1856); b) de Galvão Peixoto (1858); c) de José de Alencar (1875, com a adoção do nome ‘propriedade literária’); d) de Diogo Velho Cavalcante (1886, baseado na Lei belga); e) de Pedro Américo de Figueiredo (12.7.1893) e f) de Augusto Montenegro (7.8.1893).”
Todos foram rejeitados porque, segundo afirma BITTAR (1992: 88), “[o Direito Autoral], como propriedade, não poderia merecer atribuição monopolística de idéias, eis que pertencentes estas ao acervo comum da humanidade”.
4.2.2. Segundo período
O segundo período inicia-se com a Lei 496, de 1.º de agosto de 1898, conhecida como “Lei Medeiros e Albuquerque”, que qualificou a matéria como “propriedade literária, artística e científica”. A proteção autoral foi estendida a cinqüenta anos, conferida também ao estrangeiro domiciliado no país. Foi período de curta duração, pois já se discutia a codificação dos direitos privados.
4.2.3. Terceiro período
O terceiro período surge com o Código Civil de 1916, finalmente revogado por completo. Em seus artigos 649 a 673 as diferentes situações de uso de criações intelectuais foram contempladas casuisticamente, “sem uma sistematização, que, ao revés, já esboçara na lei anterior” (BITTAR, 1992: 91). GUEIROS JR. discorda desta opinião, considerando os dispositivos do Código Civil “bastante modernos para a época” (2000: 33); de toda sorte, a inserção da matéria no Código Civil e o disciplinamento dos contratos de edição (arts. 1.346 a 1.358) e representação dramática (arts. 1359 a 1.362) abriram alas para a torrente legislativa a lhe seguir :
• Dec. 4.790/24: definiu direitos autorais, exigindo a outorga autoral
na comunicação da obra;
• Dec. 16.950/24: a provou o regulamento das casas de diversões públicas;
• Dec. 5.492/28: regulamentou a organização das empresas de diversões e a
locação de serviços teatrais;
• Dec. 18.527/28: aprovou o regulamento da organização das empresas de diversões
e a locação dos serviços teatrais;
• Dec. 21.111/32: aprovou o regulamento para a execução dos serviços de radiocomunicação
no território nacional;
• Lei 385/37: obrigou a inclusão de obras de autores brasileiros natos em
qualquer programa musical;
• Dec. 20.493/46: regulamentou o Serviço de Censura de Diversões Públicas
do DFSP;
• Lei 986/49: concedeu isenção fiscal aos direitos de autor;
• Lei 1.565/52: estabeleceu a obrigatoriedade de representação, nos teatros,
de peças de autores nacionais;
• Lei 2.415/55: estabeleceu a necessidade de outorga autoral no rádio e na
televisão;
• Lei 3.447/58: deu nova redação ao art. 649 do CC de 1916;
• Dec. 1.023/62: alterou e revogou disposições do Regulamento do Dec. 18.527/28;
• Lei 4.117/62: instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, ainda
em vigor;
• Lei 4.944/66: regulamentou os direitos conexos de artistas intérpretes,
executantes, produtores de fonogramas, e organismos de radiodifusão;
• Lei 5.250/67: regulamentou a liberdade de manifestação do pensamento e
informação (mais conhecida como Lei de Imprensa, ainda em vigor);
• Lei 5.536/68: dispôs sobre censura de obras teatrais e criou o Conselho
Superior de Censura;
• Lei 5.805/72: estabeleceu normas destinadas a preservar a autenticidade
de obras caídas no domínio público.
Ainda neste período, o Brasil aderiu à Convenção de Berna (1922; atualização de 1971 publicada no Brasil pelo Decreto 76.699/75) e à Convenção Interamericana sobre os direitos de Autor em Obras Literárias, Científicas e Artísticas (1949, publicada pelo Decreto 26.675/49). A proteção autoral, à época, era de 60 anos.
4.2.4. Quarto período
A evolução da técnica exigiu que se modificassem as proteções aos privilégios autorais; vários segmentos da cultura nacional reclamavam por uma nova regulamentação do setor. Assim, a Lei 5988, de 14 de dezembro de 1973, inaugura o quarto período da legislação autoral brasileira. O direito moral finalmente é declarado independente do direito patrimonial do autor , recebedo cada um regulação própria; a comunicação pública das obras intelectuais passa a ser regida; os contratos de edição e representação teatral (renomeado para contrato de representação dramática) sofrem nova regulamentação, e são criados os de encomenda, cessão de direitos e o de produção; foi criado o Conselho Nacional de Direitos Autorais – CNDA, para fiscalizar a percepção dos direitos autorais; foram revogados os artigos dos Códigos Civil e Penal sobre a matéria, que passou a estar sob sua regência; e, finalmente, foram previstos os casos de uso livre de obras, com a invenção de um tal “domínio público remunerado” (art. 93 e parágrafo único) de vida curta. Manteve-se o prazo de proteção ao direitos como sendo o da vida do autor, mais sessenta anos após sua morte, em proveito de seus descendentes.
Encerrou-se a enxurrada legislativa; o país já possuía nova regulamentação, razoavelmente sistematizada, que serviu para disciplinar o setor por 25 anos. O sistema de proteção autoral foi pouco modificado desde então:
• Lei 6.533/78: regulou os direitos dos artistas, ainda em vigor;
• Lei 6.615/78: previu os direitos dos radialistas, ainda em vigor;
• Lei 6.800/80: alterou a Lei 5.988/73 quanto a dados em fonogramas e a competência
do CNDA;
• Lei 6.895/80: modificou o capítulo de crimes contra a propriedade imaterial
do Código Penal;
• Lei 7.123/83: extinguiu o “domínio público remunerado”;
• Lei 8.401/92: regulamentou o controle de autenticidade de cópias de obras
audiovisuais em videograma postas em comércio, ainda em vigor;
• Lei 8.685/93: criou mecanismos de fomento à atividade audiovisual, ainda
em vigor;
• Lei 9.323/96: alterou a Lei 8.685/93.
Aderiu o Brasil neste período à Convenção sobre Proteção de Produtores de Fonogramas contra a Reprodução não autorizada de seu fonogramas (publicada pelo Decreto 76.906/75)
4.2.5. Quinto período
Novas tecnologias, como a informática, os bancos de dados, as transmissões e o armazenamento por meios eletrônicos, forçaram a obsolência do sistema, por não serem regulamentados os privilégios autorais destas situações. Assim, criou-se a nova lei de direitos autorais (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998), que inaugurou o quinto período da legislação autoral do país.
A nova lei, segundo SILVEIRA (1998:61), “é uma reescrita da lei anterior, com acréscimos, algumas correções e a supressão do intervencionismo na arrecadação de direitos autorais”. Houve mais rigor na definição de cópia privada, agora restrita a “pequenos trechos” da obra (art. 46, II), e não “um exemplar da obra”, como no art. 49 da lei anterior; a reprodução em braile passa a independer de autorização do autor; há, agora, a menção a “conhecimentos étnicos e tradicionais” legalmente protegidos de caírem em domínio público (!!!!); foi extinto o CNDA; e a proteção autoral post mortem ganhou mais dez anos, sendo agora de setenta anos. O artigo 17 da Lei 5.988/73, referente ao registro das obras intelectuais, não foi revogado, cuidado!!
Outras leis vieram:
• Dec. 2.615/98: aprovou o Regulamento do Serviço de Radiodifusão
Comunitária;
• Dec. 2.894/98: regulamentou a emissão e o fornecimento de selo ou sinal
de identificação dos fonogramas e das obras audiovisuais .
4.2.5.1. O “projeto Lobão”
Houve um projeto de lei, entretanto, extremamente polêmico. A questão colocada era simples: a numeração das obras produzidas, para maior controle do artista sobre as vendas. A deputada Tânia Soares foi quem apresentou o seguinte texto:
• “Lei nº 4.540-A, de 2001 - Acrescenta artigo à lei nº 9.610, de
19 de fevereiro de 1998, dispondo sobre a numeração da obra artística, científica
ou literária.
• O Congresso Nacional decreta :
• Art 1º - A lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que altera, atualiza
e consolida a legislação sobre direitos autorais, passa a vigorar com o acréscimo
do seguinte artigo 28 A.:
• Art 28-A. Os exemplares postos à venda da obra artística, científica ou
literária deverão conter numeração ordinal crescente e a assinatura do autor.
• Art. 2º Esta lei entra em vigor no prazo de 120 (cento e vinte ) dias de
sua publicação.”
A simples proposta de controle mais efetivo colocou em pé de guerra autores e o empresariado do setor. Lobão e Beth Carvalho tomaram a frente nas discussões, em favor da numeração. Lobão chegou, inclusive, a colocar em prática o sistema proposto; seu álbum A Vida é Doce tem todos os exemplares numerados, vendidos de forma alternativa em bancas de revistas, sendo um sucesso de vendas . O projeto foi vetado pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, que preferiu criar um “Grupo de Trabalho para analisar e propor alternativas para a numeração e identificação de fonogramas e obras literárias, artísticas ou científicas” através de um Decreto datado de 17 de julho de 2002. Eis a composição do grupo de trabalho:
“Art. 2o O Grupo de Trabalho será constituído:
I - por um representante e respectivo suplente:
a) da Casa Civil da Presidência da República, que o coordenará;
b) da Advocacia-Geral da União;
c) do Ministério da Cultura;
d) do Ministério da Justiça;
e) do Ministério da Ciência e Tecnologia;
f) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
g) do Ministério das Relações Exteriores;
h) da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda;
i) da Agência Nacional do Cinema - ANCINE;
j) da União Brasileira de Escritores - UBE;
l) da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência - SBPC;
m) da União Brasileira do Vídeo - UBV;
n) da Associação Brasileira dos Produtores de Disco - ABPD; e
o) do Sindicato Nacional dos Editores de Livros - SNEL.
II - por dois representantes e respectivos suplentes da classe artística;”
Dos resultados deste grupo de trabalho surgiram propostas que o então presidente aceitou e transformou em decreto (Dec. 4.553/02), que estabelece a numeração dos CDs e responsabiliza as gravadoras por estes serviço. Ponto para o controle autoral.
5. CARÁTER DAS FONTES DE DIREITO ANALISADAS
Foram vistos, até agora, elementos capazes de ajuntar algum sentido e agregar
certo conteúdo à expressão Direito Autoral, oca até o momento. Uma rápida
exposição das conclusões a que levam a análise da doutrina e legislação
autorais consultadas fornecerá subsídios aos argumentos das partes seguintes,
e garantirá sua coerência com o que se observa na prática cotidiana.
5.1. Predominância do caráter privado e liberal no Direitos Autoral
O mais forte caráter percebido até o momento da análise da doutrina e legislação autorais é a pouca intervenção dos interesses públicos na formação dos Direitos Autorais. É próprio da ideologia política da época em que se consolidou: o liberalismo, que tem como objetivo justamente “a segurança nas fruições privadas”, e chama de liberdade “as garantias concedidas pelas instituições a essas fruições” (CHÂTELET, DUHAMEL & PISIER-KOUCHNER, 1985: 106).
Pouco ou nada existe de intervenção de princípios de ordem pública no ramo do Direito que trata especificamente da produção e circulação da cultura. Existem disposições protetoras da propriedade das obras, princípios norteadores de contratos, mas nada que se refira a um controle social da propriedade autoral – à sua função social, para falar em termos da doutrina proprietária mais recente. BAKUNIN (1998: 29), quando do auge destas concepções liberais, demonstrava o quanto as chamadas liberdades liberais só se transformariam em liberdades reais pelo seu efetivo controle social, realizado pela opinião e vontade popular; quem, por exemplo, controla a “liberdade” da indústria cultural de estender o período de proteção autoral ao sabor de seus interesses? Quem controla a apropriação de obras coletivas por espertalhões – que, como se verá, foi o que aconteceu nos primeiros anos do samba? Ninguém.
5.2. Representação dos interesses dos artistas pela indústria cultural
É fato notório: a indústria cultural volta e meia arroga-se o direito
de defender os direitos dos artistas que diz proteger. A Associação Brasileira
dos Produtores de Discos – ABPD é quem patrocina as campanhas contra a “pirataria”
(GUEIROS JR., 2000: 343). A Recording Industry Association of America – RIAA,
como se verá na parte 6.5.1. deste trabalho, é quem move processos para barrar
qualquer nova tecnologia que permita a livre reprodução de obras pelas pessoas
comuns.
Não se trata de caridade ou benevolência. Há situações onde o real interesse
da indústria cultural na representação dos interesses dos seus “protegidos”
aparece – e é, certamente, chocante. Quando da aprovação do Digital Audio
Recorders and Tape – DART nos Estados Unidos, o lobby das gravadoras conseguiu
que dois terços da receita conseguida pela taxa de cópia privada então instituída
(GUEIROS JR., 2000: 404). As sucessivas extensões da proteção aos privilégios
de autor, também, têm raízes em interesses patrimoniais diretos das grandes
indústrias do entretenimento; na parte 6.4 deste trabalho tais interesses
serão esmiuçados.
5.3. Pouca representatividade dos públicos nas relações autorais
Uma das primeiras providências de MEMMI [1977] ao definir os problemas de uma sociologia da literatura é dividi-la entre uma sociologia da obra, uma sociologia do autor e uma sociologia do público. A importância do público é cabal sem ele não haveria a quem se destinar a obra criada, não haveria quem dela gozasse. MEMMI também chama atenção para o fato de não haver um só público, e sim vários públicos, “porque, quando tentamos restringir a noção de Público, a noção rompe através da morfologia social e da duração” [1977: 436]. De fato, a preparada do Posto 9 pouco tem a ver com a do Complexo do Alemão, que talvez guarde alguma relação com a periguete do Beco de Gal e do Clube Regatas Itapagipe; nenhuma delas, certamente, assemelha-se às senhorinhas machadianas da Tijuca ou do Rossio Grande, ou mesmo com qualquer italianinha do Bexiga de Alcântara Machado... Todas têm gostos, opiniões e preferências díspares, radicalmente diferentes às vezes.
De comum, têm apenas o fato de participarem da formação da figura passiva do domínio público, que pode ser resumido como “o antônimo do direito autoral” (GUEIROS JR., 2000: 68). É o domínio, o “espaço”, o “local” para onde “vão” as obras após decaída a proteção autoral que restringia sua livre circulação e alteração. É o exercício da propriedade da obra pela sociedade, entendida esta “propriedade” apenas como uma vedação à fruição econômica dos direitos autorais em favor da ampla circulação da obra íntegra e de paternidade reconhecida.
Todos os autoralistas reconhecem tratar-se de imperativo de ordem pública a entrada da obra em domínio público. O mesmo Le Chapelier que justifica os privilégios autorais com o argumento da eqüidade reconhece ser necessário que, após um lapso temporal, a obra caia sob o império de um “direito público à sua propriedade”, para que “seja permitido a qualquer um imprimir e publicar os trabalhos que contribuíram para a iluminação da mente humana” (FARCHY & ROCHELANDET, 2000: 38).
De toda sorte, o papel dos vários públicos no Direito Autoral é passivo e subsidiário; não lhes foi deixada outra brecha de participação na produção e circulação da cultura que não o de simples receptor de obras, ou de titular de um direito que se exerce à mercê da vontade do legislador, definidora do seu termo inicial de exercício. A obra musical, por exemplo, pode cair em domínio público, mas a propriedade das fitas master onde foi inicialmente fixada é garantida eternamente às gravadoras, que podem utilizar-se economicamente delas pelo mesmo prazo (GUEIROS JR., 2000: 70).
Interessa saber o verdadeiro alcance da queda em domínio público das obras, o poder dos interesses públicos no jogo de capitalização da cultura; conquanto não seja o objetivo deste trabalho aprofundar discussões, ao menos indica-se a razão de ser de um movimento que, conquanto não o saiba ou assuma, pugna pela maior preponderância do interesse público no Direito Autoral, como veremos no capítulo a seguir.
6. HISTÓRICO DO DIREITO AUTORAL, SEGUNDA PARTE
A primeira parte deste histórico foi interrompida no século XIX por uma razão
simples: pouco se fez para modificar os institutos do Direito Autoral desde
seu estabelecimento e posterior cristalização na Convenção de Berna. Este
é o documento básico para se compreender as poucas evoluções do Direito
Autoral desde então. Um estudo das várias atualizações da Convenção de
Berna pode mostrar quão pouco se modificou o cerne do autoralismo até hoje,
pelo menos em termos de sua proteção jurídica.
O século XX foi um século definido pela crise. Crise, simplesmente. Crise de quê realmente nunca importou, pois tudo parecia desmoronar. Nietzsche, se vivo, teria gostado de perceber a quase transmutação de todos os valores ocorrida em todos os campos: na arquitetura, nas ciências, na política, na família, na religiosidade, na guerra, na filosofia... Também na arte: segundo Herbert READ (1967: 24),
“o artista moderno, não mais se sentindo em contato vital com a sociedade, não desempenhando uma função necessária ou positiva na vida da comunidade, recolhe-se a si mesmo e expressa seus próprios estados de subjetividade, limitando-se a êste tipo de expressão e não se interessando em saber se expressão significa também comunicação”.
6.1. Inovações nas técnicas de reprodução e surgimento da indústria cultural
A Convenção de Berna mal era nascida quando Lautréamont fez o elogio do plágio, afirmando-o como “imposição do progresso”. A orquestra, muito antes, parodiava o novo caráter fabril da arte: baseando, a princípio, a orquestra num princípio de inexistência ou rotatividade da regência,
“os músicos, exatamente como os trabalhadores numa fábrica ou escritório burocrático, foram divididos em departamentos (seções de instrumentos), cada um contribuindo para a produção (a música), cada um coordenado de cima por um gerente (o regente) ou mesmo, eventualmente, um subgerente muito abaixo da hierarquia da gerência (o primeiro violinista ou chefe de seção). A instituição vendia seus produtos a um mercado em massa... eventualmente acrescentando discos fonográficos à sua produção. Nascera a fábrica de música.” (TOFFLER, 1980; 45)
A estrutura da própria arte alterava-se. “As danças elegantes do século XVIII desapareceram com as perucas, e os entusiastas dos salões de baile do século XIX começaram a aproveitar as alegres danças camponesas” (HOLST, 1998: 222).
A partir de fins do século XIX, por força da expansão das técnicas de reprodução massiva de sons (gramofone) e imagens (fotografia, cinema), as obras de arte perderam muito do seu valor de culto em favor do seu valor de exposição – ou seja, a sacralização do corpus mechanicum da obra em função do seu corpus mysticum reduziu-se drasticamente. Não se fazia mais necessário um ritual outro além do pagamento para se ter acesso a obras destinadas à veiculação massiva, conquanto este fosse – e ainda seja – o principal obstáculo ao gozo da obra artística.
No Brasil, Francisco Figner gravava as primeiras modinhas pela Casa Edison, cantadas por artistas como Baiano, Eduardo das Neves e Mário Pinheiro. (TINHORÃO, 1978: 25) A apropriação autoral ainda geraria injustiças gritantes por estas bandas. Foi assim no surgimento do samba no Rio de Janeiro. Obra coletiva de um grupo de velhos foliões baianos, antigos trabalhadores da zona portuária da Saúde, reunidos na famosa casa de Tia Ciata, vários sambas dos primeiros tempos foram registrados por compositores profissionais freqüentadores do local como de sua própria autoria, como foi o caso do primeiro samba gravado: Pelo Telefone, registrado por Ernesto Santos, o Donga, em 1916. A polêmica criada pela “esperteza” gersoniana de Donga levariam TINHORÃO (1978: 119) a afirmar que “o novo gênero de música urbana não nascia mais anonimamente, mas entre pessoas que tinham consciência de constituir a sua criação uma coisa registrável” – e, diga-se de passagem, rentável. O grupo de baianos da casa da Tia Ciata, representado por Hilário Jovino Ferreira, tentaria resistir – inclusive desafiando membros do grupo dos compositores profissionais para torneios de samba de improviso – mas os profissionais acabaram vencendo, e morreu a espontaneidade do samba. Este mesmo Hilário Jovino Ferreira, por volta de 1870, fez a primeira adaptação da música folclórica A Jardineira, de origem nordestina, para ser tocada no rancho carnavalesco que organizava. Foi mais uma das apropriadas, em 1939.
Assim, surgidas a apropriabilidade, comerciabilidade e rentabilidade dos bens de cultura, o entretenimento torna-se grande negócio, enriquecendo corporações e transformando pessoas em multibiliardários – eis o surgimento do que Adorno e Horkheimer conceituaram apropriadamente como indústria cultural. Suas conseqüências: entretenimento mais caro, maiores dificuldades de acesso daqueles que produzem arte à circulação de suas obras, censura prévia ...
6.2. A desobediência civil dos públicos
ORTELLADO (2002) e WU MING 1 (2002) indicam a existência de movimentos desorganizados e informes de desobediência civil aos direitos autorais. A desorganização, entretanto, não significa efemeridade ou inconstância, e sim o fato de que estes movimentos se dão sob várias formas, institucionalizadas ou difusas, em vários momentos e em várias frentes; trata-se apenas de respeito à multiplicidade e imprevisibilidade de tais movimentos em prejuízo de uma conceituação apressada, visto que muitos deles são mesmo díspares ou incompatíveis entre si. De toda sorte, é como se, para os públicos, nunca tivesse existido qualquer proteção autoral, pois eles a ignoram, fazem questão de mantê-la ineficaz, não a legitimam, abusando dela sem o menor pudor assim que lhes convém. Não se trata de pirataria pura e simples, como afirma a indústria cultural. A pirataria não questiona a legitimidade da propriedade, apenas limita-se a reproduzir massivamente a obra para auferir lucro. Ou, segundo ORTELLADO (2002: 7), “todo industrial pirata não podia aspirar a coisa maior do que transformar sua indústria pirata numa indústria legal e passar a utilizar assim os direitos autorais a seu favor”. Já os milhões de copiadores anônimos põem em cheque a legitimidade dos privilégios de autor, ao ignorá-los por completo ou violá-los em nome do seu acesso à cultura. Segundo WU MING 1 não se trata da
“‘pirataria’ gerida pelo crime organizado, divisão extralegal do capitalismo não menos deslocada e ofegante do que a legal pela extensão da ‘pirataria’ autogestionada e de massas. Falo da democratização geral do acesso às artes e aos produtos do engenho, processo que salta as barreiras geográficas e sociais. Digamos claramente: barreira de classe (devo fornecer algum dado sobre o preço dos CDs?) ” (2002: 4).
Mesmo um autoralista renomado como GUEIROS JR. (2000: 533) reconhece que
“muitos dos piratas musicais virtuais sequer têm noção de que estão praticando algo ilegal, Ou não estão nem aí. Eles cresceram copiando todos os últimos lançamentos da Microsoft, então porque agir diferente em relação à música? (...) Na verdade, o que o Direito Autoral e a Propriedade Industrial sempre enfrentaram na sociedade foi a indiferença, justamente pela dificuldade de difusão dos conceitos do que é material (bens corpóreos) e imaterial (bens incorpóreos).”
Compreende-se que ele deseje esta difusão, afinal, é disso que vive...
A resistência aos direitos autorais foi bem demonstrada no caso Donga versus Grupo de Tia Ciata. Existe: é difusa, dificilmente identificável, mas dispara alertas na indústria cultural. À popularização de tecnologias de reprodução, como o mimeógrafo, o gravador de áudio, o videocassete e, mais recentemente, a digitalização de som e imagem, correspondeu (diria na verdade que foi-lhe imanente e necessário) um movimento desenfreado de cópia e apropriação de obras em confronto com os privilégios autorais, que hoje se amplia.
6.3. A resistência da indústria cultural
Os autoralistas, de certa forma, amorteceram a força deste movimento e ao mesmo tempo legitimaram-no, abarcando e regulamentando estas pequenas violações a direitos autorais, impossíveis de se fiscalizar, sob o eufemismo da cópia privada, ou seja, aquela feita para uso privado e sem intenção de lucro.
Foi um avanço sobre o Direito Autoral, uma conquista dos públicos, embora não tenha sequer assustado a indústria cultural. Logo foi criada a figura da taxa de cópia privada (blank tape levy): é “um fundo de direitos autorais, arrecadados pela realização de cópias domésticas de CDs e discos em fitas e até obras literárias” (GUEIROS JR., 2000: 413), a incidir sobre todos os aparelhos gravadores e os corpi mechanica destinados à reprodução doméstica. Os Estados Unidos adotaram-na em 1992 com o Audio Home Recording Act; a Alemanha já o havia feito tempos antes.
Há, também, a cooptação pela indústria fonográfica daquelas que eram suas principais rivais, as redes de compartilhamento de arquivos peer-to-peer. A Bertelsmann Music Group – BMG associou-se à Napster Inc. em 31 de outubro de 2001 para viabilizar a distribuição virtual de fonogramas e o rastreamento de cópias ilegais de músicas (CASTRO, 2001: 2-3).
A indústria cultural demonstra velocidade nas esquivas, uma boa guarda e rapidez nos jabs, mas até quando suportará ficar nas cordas antes de vir a nocaute? Difícil dizer; mas, quando menos se esperava, eis que nos dá os primeiros golpes abaixo da linha da cintura...
6.4. A ampliação do prazo de proteção das obras e o lobby da indústria cultural
No capítulo sobre legislação autoral fiz questão de ressaltar o prazo de proteção da obra concedido pela legislação aos autores – que, como visto, aumenta a cada modificação do sistema legal. Há claros indícios de que trata-se de influência do lobby da indústria cultural.
ORTELLADO (2002: 5) nos indica um possível motivo: cairiam em domínio público vários personagens e obras cuja fruição autoral patrimonial é de grandes empresas e conglomerados do entretenimento, gerando imenso prejuízo à indústria cultural. Eis os casos mais notórios:
a) Mickey, Pluto, Pateta, Pato Donald: de propriedade da Disney, cairiam
em domínio público, respectivamente, em 2003, 2005, 2009 e 2007;
b) Pernalonga: os direitos da AOL Time Warner sobre o personagem encerrar-se-iam
em 2015;
c) “...E o Vento Levou”: Scarlett O’Hara poderia até jamais passar fome novamente,
mas deixaria a AOL Time Warner na penúria a partir de 2014;
d) “Smoke Gets In Your Eyes”, de Kern & Hartbach:
seria menos uma para a major Universal Music Group a partir de 2008;
e) “Porgy and Bess”: a estupenda ópera de George Gershwin (que, por sinal,
nunca se sustentou com direitos autorais enquanto vivo), agora de propriedade
da AOL Time Warner, cairia em domínio público em 2010.
No dia 07 de outubro de 1998 o Senado e a Câmara dos Deputados dos Estados Unidos aprovaram a lei S.505 (Senate 505), apelidada Copyright Term Extension and Fairness in Music Licensing Act , sancionada por Bill Clinton em 27 de outubro de 1998. Com esta lei foram garantidos mais 20 anos de proteção autoral (a proteção às obras norte-americanas foi assim estendida a 70 anos), e obras anteriores a 1978 receberam, como as obras de encomenda (leia-se obras para conglomerados de entretenimento), proteção de 95 anos. A proteção conferida às obras anteriores a 1978 depende da data de seu registro, enquanto a recebida pelas obras de encomenda é de 95 anos “independente de quando foram originalmente registradas” (GUEIROS JR, 2000: 468). Ou seja, uma canção encomendada pela Sony e registrada hoje tem, nos Estados Unidos, 95 anos de proteção – 25 anos a mais que uma canção registrada por um artista comum!!
Há um outro grande risco, surgido de uma pequena dúvida: quem imagina o Mickey dissociado da Disney? Ou o Pernalonga, o Papa-Léguas, dissociados da Warner? Windows sem Microsoft? Além da extensão progressiva da proteção autoral a obras, patrocinada pela indústria cultural, é possível que, num futuro não tão distante, tais representações e associações fundamentem um direito moral da indústria cultural a suas obras...
Não há dúvidas, pelos indícios, de que as sucessivas extensões da proteção a obras – em prejuízo dos públicos, pois sua entrada no domínio público é assim retardada – é causada pela pressão dos representantes da indústria cultural, incapazes de compreender, ao menos, a função social da propriedade a que se arrogam.
6.5. Os últimos combates
A desobediência civil indicada acima não terminou, apenas vem ganhando novas formas, de acordo com as novas tecnologias e seus efeitos, em estrita observância e, às vezes, em reação aos movimentos da indústria cultural. Nos últimos anos surgiram, ou tiveram sua difusão ampliada, novidades em favor dos públicos, que gostaria de citar.
6.5.1. Compartilhamento de arquivos e o caso Napster
O compartilhamento de arquivos é freqüente, embora o nome não permita uma identificação imediata da atividade: é, simplesmente, o ato de compartilhar, trocar arquivos entre computadores. Ao navegar na Internet, compartilhamos dezenas, mesmo centenas de arquivos com outros usuários.
O compartilhamento de arquivos se dá em arquiteturas de rede , que podem ser do tipo servidor/cliente ou peer-to-peer . O processo funciona da seguinte forma: um usuário da rede “pede” certo arquivo aos outros participantes, iniciando uma busca por este arquivo; caso seja encontrado, ele será enviado a seu terminal. A diferença entre estas duas arquiteturas de rede está na presença ou ausência de um terminal chamado servidor, cuja função é servir de ponto central para o qual convergem os terminais em suas buscas. Toda e qualquer busca solicitada à rede é processada pelo servidor, que indica o computador onde se encontra o arquivo e processa seu envio ao solicitante. Na arquitetura peer-to-peer (ou, abreviadamente, p2p) não existe um servidor; todas as buscas de arquivos são realizadas diretamente pelo solicitante, ao qual é permitido examinar terminal por terminal até encontrar o arquivo solicitado e copiá-lo diretamente. A imagem de uma rede p2p é a de um grupo de pontos ligados por um emaranhado de linhas, que conectam cada ponto a todos os outros.
Shawn Fanning conhecia a arquitetura de rede p2p, e quis aproveitá-la para compartilhar músicas com seus amigos. Criou um programa que, simultaneamente, servia de navegador de rede p2p, dava acesso a salas de Internet Relay Chat – IRC e executava os arquivos musicais. Era o perfeito terminal de entretenimento quando do seu lançamento, em outubro de 1999. Chamou-o de Napster, em homenagem a seu apelido de escola – sob seu boné escondia um nappy hair, ou seja, cabelo desengonçado (CASTRO, 2001: 3). Foi criticado num primeiro momento, mas provaria sua razão em poucos meses.
O Napster se tornou uma febre mundial. Milhares de usuários compartilhavam arquivos de formato .mp3, o mais popular para a digitalização de música. De graça. Gravadoras como a Sony Music e o conglomerado Seagram, ao qual pertencem a PolyGram e a Universal Music Group, moveram processos contra a companhia fundada por Fanning, a Napster Inc., pretendendo retirar de circulação o programa e a rede. A Recording Industry Association of America – RIAA , famosa, segundo BARROS (2001: 11), por tentar barrar a produção dos gravadores de fita de rolo e ter efetivamente restringido a produção das chamadas Digital Audio Tape – DAT, também processou a Napster Inc., tentando acabar com o que qualificou de “pirataria”. Algumas universidades americanas (a Yale University, a Indiana University e a University of Southern California) também foram processadas pela RIAA, que exigia-lhes proibir o uso do Napster em seus computadores – os principais usuários do programa eram estudantes universitários (BARROS, 2001: 10).
O resultado do processo foi o surgimento da parceria entre a Bertelsmann e a Napster Inc., já mencionada, e, por decisão judicial proferida em março de 2001, a implementação de filtros de arquivos, para bloquear o acesso a músicas copiadas sem o respeito aos privilégios de autor. O sistema ficou muito mais lento, e alguns usuários tentam driblar os filtros alterando ligeiramente o nome de arquivos (CASTRO, 2001: 7)
Acontece que os usuários do Napster migraram para outras redes semelhantes, como as providas pelo KaZaA, Audio Galaxy, GNUtella (derivado do Projeto GNU, o próximo item deste trabalho), Imesh. Ainda de graça. Há casos de usuários que dispõem de arquivos suficientes em seus computadores para mais de cinco ou seis dias de música ininterrupta, sem que uma delas sequer seja repetida!!
6.5.2. O Projeto GNU e o software livre
O Projeto GNU, principal veiculador dos programas criados sob regime de copyleft, surgiu a partir de uma comunidade virtual de usuários de rede, em 1984, como resposta à apropriação dos direitos autorais de softwares pelas empresas. Como veiculado em seu sítio,
“O Projeto GNU foi idealizado em 1983 como uma forma de trazer de volta o espírito cooperativo que prevalecia na comunidade de informática nos seus primórdios - para tornar a cooperação possível uma vez mais, removendo os obstáculos impostos pelos donos do software proprietário.
“Em 1971, quando Richard Stallman iniciou a sua carreira no MIT, ele trabalhava em um grupo que usava exclusivamente software livre. Mesmo as empresas de informática distribuíam software livre. Programadores eram livres para cooperar entre si, e freqüentemente o faziam.
“Nos anos 80, quase todo o software era proprietário, o que significa que ele tinha donos que proibiam e impediam a cooperação entre os usuários. Isto tornou o Projeto GNU necessário” (FREE SOFTWARE FOUNDATION, 1999).
O Projeto GNU cria software livre, reconhecido pelas seguintes características:
“Você é livre para rodar o programa, para qualquer finalidade.
Você é livre para modificar o programa e adaptá-lo a suas necessidades. (Para
tornar efetiva esta liberdade voc6e deve ter acesso ao código-fonte, uma
vez que alterar o programa sem acesso ao código-fonte é extremamente difícil.)
Você e livre para redistribuir cópias, de graça ou por uma taxa.
Você é livre para distribuir versòes modificadas do programa, para que a
comunidade possa ser beneficidada pelas suas melhorias.” (STALLMAN, s/d)
Os programadores e desenvolvedores que colaboram com o Projeto GNU criam e modificam programas de todos os tipos: editores de texto, navegadores de rede, bancos de dados, editores de tabelas, jogos... A principal marca dos programas do projeto GNU é o livre intercâmbio de programas e o código de fonte aberto.
Não se trata de um gueto, de uma revolta setorial e de pequeno porte contra a propriedade autoral de software. Alguns dos programas desenvolvidos por pessoas ligadas ao Projeto GNU são bem conhecidos. O sistema operacional desenvolvido por Linus Torvalds em 1991, por exemplo. Mais conhecido como LINUX, é o sistema operacional que mais cresce atualmente, ultrapassando o Microsoft Windows neste aspecto, além de ser mais estável e robusto (BARROS, 2001: 26).
Há, claro, outras formas de software livre que não aqueles desenvolvidos pelo Projeto GNU. No estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, o investimento do governo em software livre, em atenção ao princípio da eficiência administrativa , fez com que os gastos com licença de software proprietário caíssem de R$ 18 milhões em 1999 para R$ 150 mil, em 2001, graças ao Projeto Software Livre RS – “uma economia de mais de 83% para os cofres públicos” (GICO JR., 2001: 2). O Projeto Rede Escolar Livre, no mesmo estado, fez com que se economizassem R$40 milhões (GICO JR., 2001: 2). O sucesso do exemplo gaúcho fez com que se adotasse software livre nos serviços públicos das cidades de Recife (PE), Campinas (SP), Belo Horizonte (MG), Caratinga (MG), Betim (MG), Solonópole (CE), Amparo (SP) e Ribeirão Pires (SP) (GICO JR., 2001: 2).
6.5.3. Copyright, copyleft
O conceito de copyleft é diretamente derivado do Projeto GNU. Segundo STALMANN, “em 1984 ou 1985, Don Hopkins (um cara muito criativo) postou-me uma carta. No envelope ele escreveu muitos dizeres legais, incluindo este: ‘Copyleft – all rights reversed’. Eu usei a palavra ‘copyleft’ para nomear o conceito de distribuição que estava desenvolvendo na época.” (s/d) É um trocadilho interessante, pois envolve tanto algo como “a esquerda da cópia” quanto “cópia permitida” (BARROS, 2001: 25).
Dentro do Projeto GNU existe a chamada Licença Pública Geral GNU (GNU General Public License -- GPL), que trata principalmente dos seguintes pontos:
a) permissividade de uso livre;
b) permissividade de alteração do programa;
c) não-cobertura de atividades distintas da cópia, distribuição e modificação
do programa;
d) permissividade de distribuição do código-fonte do programa vinculado ao
aviso de copyleft;
e) exigência de avisos sobre mudanças no programa;
f) aviso de derivação;
g) exigência legibilidade dos códigos-fonte do programa;
h) impossibilidade de cópia, modificação, sublicenciamento ou distribuição
do programa fora dos termos da licença;
i) recepção automática da licença a partir do recebimento do programa ou
arquivo dele derivado;
j) proibição de distribuição do programa em caso de impossibilidade de garantia
das obrigações decorrentes da licença e de outras que se façam necessárias;
k) ausência de garantia para o programa, devido ao licenciamento sem ônus,
correndo pela conta do usuário os riscos da alteração.
É um processo simples: basta registrar o programa, como se faria com qualquer outro. A diferença é que na licença registrada deverão constar as cláusulas da Licença Pública Geral GNU. É a subversão do sistema autoral; o registro da obra converte-se em garantia de que não haverão privilégios autorais sobre ela, por mais contraditório que pareça.
O conceito de copyleft foi transplantado para outros ramos da produção cultural. O CMI – Centro de Mídia Independente (http://www.midiaindependente.org), rede alternativa de produtores de mídia, aplica o copyleft a todas as notícias disponíveis em seu sítio (ORTELLADO, 2002: 1), apondo a seguinte nota ao que nele se publica:
“(C) Centro de Mídia Independente. É autorizada a reprodução, na rede ou em outra parte, para uso não comercial, desde que citada a fonte.”
O coletivo de escritores da Wu Ming Foundation também utiliza o copyleft. Quando se chamavam Luther Blissett Project , publicaram vários romances – dentre eles o fantástico Q, publicado no Brasil pela Editora Conrad – protegidos pelo copyleft.
7. CONCEITO DE DIREITO AUTORAL
Transluz o que já é, de todo, ofuscante: a tradicional definição de Direito
Autoral dada pelos juristas, de “campo do ordenamento jurídico que regula
e preside toda a estrutura legal relacionada às obras literárias e artísticas”
(GUEIROS JR., 2000: 48), não corresponde à realidade, ou ao menos, reconhecido
seu caráter meramente descritivo e a restrição do seu alcance, mascara-lhe
uma série de práticas contrárias ao interesse público de gozo e fruição
da obra de cultura.
Um conceito mais honesto do Direito Autoral mencionaria a suficientemente demonstrada apropriação progressiva dos processos de produção e circulação de alguns setores da cultura, por fazer parte de sua própria formação. Faria referência à artificialidade e historicidade de sua imposição, ao contrário do caráter jusnaturalista que lhe conferem os autoralistas. Citaria os privilégios dos criadores e da indústria cultural, em contraposição ao interesse público posto em jogo.
Poderíamos, após estas observações, definir o Direito Autoral como o campo do ordenamento jurídico que estabelece normas de apropriação dos processos de produção e circulação de setores da cultura e, simultaneamente, cria privilégios para grupos especializados a partir de tal apropriação.
8. CONCLUSÃO
O Direito Autoral, a propriedade autoral, os privilégios de autor, encontram-se
encurralados, num beco escuro, úmido e sem saída. Não, como se poderia
pensar num primeiro momento, por gangues de rebeldes sem causa, depredadores,
criminosos e outros daqueles que, no imaginário cotidiano, passam por dropáutes
violentos e desordeiros; cercam-nos populares revoltados, armados de paus,
pedras e cacos de garrafas, prontos para o linchamento, indignados e enfurecidos
por terem sido por tanto tempo privados do acesso à cultura.
Verifica-se um momento em que o Direito Autoral, como desde há dois ou três séculos vem sendo concebido, não se presta mais a nenhum interesse público real, como supostamente servira no momento do estabelecimento de seus institutos clássicos. Impõem-se novos interesses, surgem novas práticas
FEYERABEND, na sua metodologia pluralista, diz que “não há uma só regra, embora plausível e fundada na epistemologia, que deixe de ser violada em algum momento” (1989: 29). As violações à regra chegam a ser, mesmo, condições para o progresso da humanidade; fundamentam-se na livre comparação entre tradições dadas, sendo chave de momentos importantes da história da humanidade (FEYERABEND, 1982 & 1989). Encontramo-nos numa destas raras oportunidades em que uma tradição pode vir a ser abandonada em favor de outra, ou em que do conflito das duas poderá surgir outra, nova.
A propriedade autoral é submetida a duras provas, e mostra seu desgaste. Anti-autoralistas esgrimem a desobediência civil dos públicos e a tradição de milênios de livre circulação e produção de obras de cultura contra os autoralistas, que valem-se em sua defesa dos argumentos da eqüidade e do incentivo econômico à produção (típico da tradição capitalista); o copyleft indica novos caminhos a se percorrer.
O novo Direito Autoral, certamente, conforma-se a partir deste não tão novo conflito. Cabe escolher, agora, de que lado se posicionar...
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